她们的笑容我们应该守护 | 微思客

图片为韩国电影《熔炉》剧照。

本文摘要

未成年人性侵案件，被害人由于是特殊群体，理应得到更多关注，现实中，对未成年的法律保护问题相对复杂和多层次。一旦发生，对于受害者的侵害也是肉体与精神上的双重打击，然而在现实生活中未成年的相关权益却又往往为人 38 34730 38 13511 0 0 6990 0 0:00:04 0:00:01 0:00:03 6989忽略。性侵未成年人案件的分析，难点在于罪行认定和责任加重现象的判断。

刘彪 | 微思客编辑

8月12日，作家陈岚微博转发网友爆料，称南京南站候车室内，一名年轻男子若无其事地对其同行的女童进行当众猥亵。微博文中配4张照片，其中一张上有一名20岁左右小伙子的正面照，并被网友指认是涉嫌猥亵小女孩的人。

后续报道显示，南京铁路警方经过侦查工作，已经将嫌疑人段某某（男，18岁）抓获。经调查，同行的两名成年人为段某某父母，女童为段某某父母的养女。警方以涉嫌“猥亵儿童罪”对段某某进行了刑事拘留，对段某某父母正在进行调查处理。

今天又收到另一则新闻推送，父亲把女儿抱大腿上，多次把手伸进女儿裤子。

最高人民法院的数据显示，2013—2016年的4年间，全国法院审结的性侵儿童案件量达到 10782 起。

而这每年遭到伤害的 2500 名儿童并非全部，进入司法程序的儿童性侵案件不过是现实中的冰山一角。

作为保护未成年人的家长和学校，往往没有想到性侵的实施者可能是任何年龄段和阶层的人，甚至是亲属、女性和同龄人。

但残酷的是，在对2000名女童性侵犯案件的抽样调查中，其中受害人近半在14岁以下，性侵女童者三分之二是孩子熟悉甚至亲近和依赖的人。

图片为韩国电影《熔炉》剧照。

在过去很长一段时间里，由于国家经济处于迅猛发展的阶段，各行各业工作压力增大，特别是城乡地区父母外出务工，青少年受到父母关注较少，缺乏保护意识，未成年人被性侵案件时有发生，未成年人过早发生性行为和遭受性侵的现象虽然正在得到关注，但是从法律规制上看，并没有得到长足的成果。

另一方面，中国的未成年人性教育更是长期处于起步发展阶段，特别是教育的质量没有得到保证，儿童对如何应对此类状况依旧缺乏指导。

现实中，中国的许多学校并没有条件向学生传授有关性犯罪的知识，甚至对教育部强制要求的性教育课，也只是敷衍了事。

而且，虽然子女开始自己通过网络等手段摸索相关知识，但传统上的中国家长对于同子女谈论性话题依旧表现出尴尬。未成年儿童防范意识薄弱且心智发育尚未健全，既是遭受性侵犯的高危人群，同时遭受性侵后对人生影响也更大，因此法律就更要注重对于未成年人的保护。

一定要用法律武器保护身边的她

根据《收养法》相关规定，收养人不履行抚养义务，有侵害未成年养子女合法权益行为的，可以认定没有履行监护职责，送养人可以解除收养。

根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》明确规定，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员，实施强奸、猥亵儿童犯罪，不仅应当从重处罚，更要依法从严惩处。

类似案例

笔者在2012年遇到的案子：年满十六周岁的男性甲与在网上认识的未满十四周岁的幼女小乙见面，在得知乙未满十四周岁且得到乙完全同意的情况下去宾馆开房，并对乙进行亲吻、抚摸、摩擦下体等行为，事后乙的父母得知此事，向公安机关报警，公安机关以甲在征得乙同意后才实施行为，且未造成严重后果为由不予立案。

本案主要涉及到的就是刑法对于14周岁以下幼女的特殊保护问题。

我国刑法上规定18周岁以下均为未成年人，犯罪后应当减轻从轻处罚，同时又从责任能力将未成年人分为了三个层次：

——年满16周岁的人为完全刑事责任能力人，将为所有的犯罪行为负责；

——14至16周岁的为限制刑事责任能力人，只为部分行为负责；

——14岁以下则是不承担刑事责任的。

——14岁以下的女性是幼女，受到我国刑法的特殊保护。

《刑法》第二百三十六条【强奸罪】规定“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

依照最高院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》，明知而与14周岁以下的幼女发生性关系的，在我国刑法规定中都将视为强奸。

本案中，由于我国强奸采用“插入说”为通说（另有接触说），由于在甲的行为实施中没有强奸之“插入”行为而不满足客观要求不能定强奸一罪。

另，《批复》依据现实情况，从刑法总论出发规定，如果是未成年人与幼女自愿偶尔发生性关系，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。此条款法学界戏称为“两小无猜条款”，不过认定要求较为严格，施害方必须满足同时为受到法律特殊保护的未成年人。

猥亵儿童罪的认定

《刑法》第二百三十七条【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】

以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

在实践操作中，此罪名断句上容易出现错误，本法条是两个罪名，强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，猥亵儿童罪一罪没有强制作为定罪的条件，这同样是是对儿童的特殊保护。

猥亵儿童罪，是指对不满十四周岁儿童实施猥亵的行为。这里的儿童不限男女，所以不管小乙的性别，发生上文案例中的情况，都在本罪的讨论范围。

与强制猥亵、侮辱妇女罪不同的是，构成猥亵儿童罪，并不以暴力、胁迫或者欺骗方法为条件，但如果实施暴力、胁迫或者欺骗方法强制性猥亵的行为，仍可以构成本罪。本罪在客观方面表现为以刺激或满足性欲为目的，用性交以外方法对儿童实施的淫秽行为。猥亵的手段如抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫、鸡奸等行为。

再看上文案件中，甲的行为符合本罪的犯罪构成的，且甲行为显然故意，符合主客观一致。本案中男方达到刑事责任年龄16岁且具备刑事责任能力，可以作为本罪的犯罪主体。

在猥亵儿童罪中是否需要明显违背儿童的意志呢？在强制猥亵、侮辱妇女罪中，违背妇女意志是前提，在猥亵儿童罪中，却不需要违反意愿作为前置条件。因为儿童的行为能力不完全，而且在刑事案件中免责要求更为严苛，儿童没有放弃性自主权的能力，所以就算承诺也是无效的。

侵犯儿童的违法行为和犯罪行为

《治安管理处罚法》第四十四条【猥亵他人、故意裸露身体的行为及处罚】

猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

在犯罪程度上，我国目前没有猥亵儿童罪的立案标准，从法条的规定理解，该罪也是行为犯，没有情节严重才构成犯罪的规定，但如果有猥亵儿童的行为就定罪，则与治安管理处罚法的规定冲突，显然是不合理的。

根据中国《治安管理处罚法》的规定，有些猥亵儿童行为通过治安处罚即可达到惩戒效果。这就表明并非一切猥亵儿童的行为都要受到刑事处罚，这是制定刑事处罚标准的前提。

在现实操作上我们就可以仍然可以从情节是否恶劣、是否造成后果、是否造成恶劣的社会影响等方面判断是否已经构成了比违反行政命令更严重的犯罪行为。具体而言，笔者认为可以存在以下五种情况之一的以犯罪论：

1.一年内猥亵儿童两次以上或一次猥亵儿童两名以上的；

2.采取暴力、胁迫或以之相威胁等方法强制猥亵儿童的；

3.猥亵儿童致使被害人损伤的；

4.严重损害儿童心理健康，造成被害儿童近亲属精神错乱或自杀的等严重情况的；

5.聚众或者在公共场所实施猥亵行为的。

如果像上文案例中那样，甲的行为则没有造成严重后果且为偶然行为，最终以被害人同意和没有后果不定罪，适用刑法十三条的但书即：法律有规定，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。最终甲可能面临一定的行政处罚。

题外话：如果受害者是男孩

我国强奸罪的主体仅限于男性，目前法律尚未明确对类似“鸡奸”的行为进行处罚。笔者认为对于男性的性自主权保护相对于女性立法模糊，特别是对于未成人男性的性自主权没有得到足够的重视。

对于鸡奸不满14岁男性儿童，不能定强奸罪，而只能以猥亵儿童罪或者故意伤害罪等罪定罪，但是后两者构成犯罪的条件高，而且有一定的取证难度。同时，如上文提到的，猥亵儿童罪和强奸罪量刑标准不同且互不为参照。除了上述在强奸罪上的区别对待，就猥亵儿童罪而言，对于已满14周岁不满18周岁的未成年人的保护就构成了一个空白地带。

国际上很多国家直接规定禁止成年人和儿童发生性关系，从国际法上看，联合国《儿童权利公约》禁止强迫、引诱儿童从事任何非法性行为，也并没有男童、女童的区分。

建议学习《俄罗斯联邦刑法典》的规定，无论男女，只要是采用暴力或者类暴力威胁手段而进行性交或者其他性行为的都予以处罚，扩大我国强奸罪，强制威胁、侮辱妇女罪的犯罪对象范围。

参考文献：

赵合俊：《儿童免受侵害的权利——对我国儿童性法律的审视》载《法学研究》2004年第6期；

陈兴良：《奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护》载《法律科学.西北政法学院学报》2003年06期；

安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》载《法学评论》2002年第4期。

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《为什么中国法律对堕胎闭口不谈》

编辑：刘彪

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